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疫情防控背景下的刑事司法问题研究线上研讨会综述

    日期:2020-12-22     作者:上海律协刑诉法与刑事辩护业务研究委员会、刑法与刑事辩护业务研究委员会

2020年219日下午,华东政法大学刑事法学院、上海律协刑法与刑事辩护业务研究委员会(以下简称“刑法委”)、上海律协刑诉法与刑事辩护业务研究委员会(以下简称“刑诉委”)、上海市法学会案例法学研究会共同举办了 “疫情防控背景下的刑事司法问题研究暨《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》网络研讨会”。

来自清华大学、中国政法大学、武汉大学、中南财经政法大学、上海交通大学、华东师范大学、西北政法大学、华东政法大学、上海大学、上海政法学院等国内知名高校以及上海律协的100余位专家学者、律师同仁参加了视频会议。

会议由华东政法大学刑事法学院院长、上海市法学会案例法学研究会会长孙万怀教授和刑诉委主任、上海博和律师事务所合伙人王思维律师以及刑法委主任、北京大成(上海)律师事务所马朗律师共同主持。

一、《意见》与《解释》的关系

发言人:李翔,华东政法大学教授、博士生导师、华东政法大学比较刑法与国际刑法研究所所长

首先,在宽严相济刑事政策方面,2003年“两高”出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的“从重”有针对性、选择性,而《意见》体现的是总体从重的刑事政策。其次,《意见》与《解释》适用的案件范围不同。关于过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的选择适用上,《解释》强调适用过失以危险方法危害公共安全罪而未提及妨害传染病防治罪。这是因为2003年出台《解释》时并未将非典纳入甲类传染病的范畴,直至2008年最高检、公安部的《立案标准》当中,对“甲类传染病”进行了扩大解释,包括了“按甲类管理的乙类传染病”。《解释》与《意见》是一种相互补充的关系。为依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪行为,《解释》不因为《意见》当然失效,《意见》中未提及的相关罪名也不意味着不能适用。例如,《意见》中未提及第115条第2款过失以危险方法危害公共安全罪,但实践中完全可能存在相关犯罪行为,此时,仍然可以根据《解释》认定此罪。最后,两者在规制虚假疫情信息上发生了变化。《解释》将虚假的疫情信息界定为恐怖信息,对于编造或故意传播的行为以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪,但随着《刑法修正案(九)》编造、故意传播虚假信息罪的增设,《意见》中对此类行为便不再以编造、故意传播虚假恐怖信息罪认定。

二、紧急状态下用刑须避免结果归罪

发言人:王志远,中国政法大学刑事司法学院副院长、教授、博士生导师

必须警惕疫情防控过程中社会治理措施不当可能造成的“疫情后遗症”,相较行政手段,刑事措施运用不当的危害后果更甚。隐瞒自身疫情的故意不能等同于危害公共安全的故意,对于《意见》中针对疑似病人成立以危险方法危害公共安全罪的规定,要防止出现唯结果主义或客观归罪。定罪过程中必须坚持主客观相统一,不仅要看行为人是否造成了客观上的危害法益的后果,还要看行为人主观上是否具有可谴责的主观罪过。成立以危险方法危害公共安全罪,在主观上要求行为人认识到自己的行为对不特定多数人的人身财产安全有盖然性的危险,并且对这种危险持希望或放任的态度。对于普通民众而言,即使有一定的症状,在疫情严重的情况下,出于对集中隔离危险的忌惮,可能不会主动向有关部门报告而选择自我隔离的方式,对此,显然不具备主观故意。在疫情期间,要避免绝对用刑从严,非刑事管控措施可以从严。

三、如何避免“依法从严”的适用偏差

发言人:何荣功,武汉大学法学院副院长、教授、博士生导师

在当前疫情特殊时期,《意见》对维护社会稳定起到了重要作用,但实践中尤其是基层司法实践中已出现了偏离《意见》精神与要求的个案,需要关注与反思。比如有的将本属于行政违法的行为升格为犯罪;有的忽视犯罪性质,过度扩张罪名的适用范围(该问题在以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪表现比较突出);有的只是重视案件的及时办理,忽视犯罪嫌疑人和被告人的辩护权等基本诉讼权利。为了有效避免当下“依法从严”的适用偏差,有以下三点建议:其一,要科学全面理解“依法从严”的内涵。依法是基础,从严是方法论,失去了“依法”这一基础,从严的认定方法就会出现偏差。不能把《意见》规定的“依法及时严惩”简单地理解为案件要以尽快的速度结案,犯罪行为人要在法定刑幅度内尽可能从重处罚。其二,依法“从严”不能忽视从宽情节的适用。疫情特殊时期,犯罪的原因仍然是复杂的,有的案件中不排除行为人也是疫情的具体被害人,其做出违法犯罪行为若确属事出有因,未必就需要简单地从严惩处;有的行为人因一时冲动实施了违法行为,事后真诚悔过,也未必需要“一刀切”地从严;有的行为人犯罪后认罪认罚,检察机关未必一定要坚持从严惩处并诉至人民法院。其三,“从严”不应过度违背犯罪的本质与犯罪构成。尤其是以危险方法危害公共安全罪的过度扩张问题,应当引起足够重视。从性质上讲,本罪原本与放火罪、爆炸罪、投放危害物质罪相提并论,无疑属于重罪;根据刑法规定本罪属于具体危险犯。但从近期司法案例看,有的案件处理已明显偏离了其本质和构成要件。当前疫情给我国不少地方造成了暂时的吃紧状态,为了维护社会秩序,重典的“基因”很容易被激活甚至燃烧。但越是困难的时期,我们似乎越需要团结最大多数,惩罚极少数;严惩凶恶犯罪,宽宥轻微犯罪,最大限度地减少社会对抗,节省有限的司法社会资源。

四、“宽严相济”刑事政策在本次疫情防控期间的运用

发言人:裴长利,刑法委副主任、上海汉盛律师事务所合伙人

基于“宽严相济”的刑事政策,在疫情防控这种特殊情形下,为了疫情防控需要,拟定刑法规则时应该尽可能严格。其一,《意见》针对疑似病人成立以危险方法危害公共安全罪,需要造成病毒传播的结果要件,这对当前疫情防控来说是非常不利的,对疑似病人可以采取与确诊病人相应的构成要件增强防控措施。其二,对于公共场所的界定可以适当放宽,因为传染完全可能在小区、办公室甚至乘坐的电梯中发生,以往对公共场所的理解可能过于狭窄。与此同时,执行中也应尽量考虑较多的特殊情况下的出罪,特别是行为人出于自己或家人寻求诊治的考虑而擅自离开隔离场所,可以考虑基于期待可能性而出罪。

五、应急状态下刑事政策的调整与反思

发言人:丁俊涛,刑诉委委员,上海市百汇律师事务所合伙人

就刑事政策与刑事法律的关系而言,刑事政策是抽象的、概括的,而刑事法律是具体的、明确的;刑事政策是刑事法律的灵魂,对刑事法律起指导性作用;刑事法律是刑事政策的载体,是刑事政策的条文化和具体化。其次,丁律师以妨害传染病防治罪规制对象“甲类传染病”的调整为例,说明国家结合疫情、自然灾害、突发事件等特殊社会形势进行刑事政策的调整很有必要。“从重、从快”刑事政策在适用中也应当注意以下问题:其一,会不会影响司法机关准确适用法律?其二,“从快”会不会影响律师辩护权的充分行使?其三,“从重”会不会导致相关量刑细则的制约作用虚化?

六、《意见》的理解与适用中的方法论问题

发言人:付玉明,西北政法大学教授

在刑法机能的理解上,人权保障优先于社会防卫,在社会治理中,容易出现出于司法“应时”和能动司法而削弱刑法的人权保障机能的现象,应当引起警惕。在刑事立法的价值导向上,应当由国权刑法向民权刑法转变,对于与民众切实相关的领域应重点、全面、科学立法。在刑法解释的方法论上,要从出罪立场的实质解释论出发,不应忽视个案正义,如在以危险方法危害公共安全罪的适用中,不可仅从行为本身判断而忽视作为结果的具体危险状态,在司法操作中不能完全一概从严、从重、从快。

七、应急状态下的法治状态

发言人:邹荣,华东政法大学教授

我国现有的法律体系对传染病防治存在三种防控状态:日常监管状态、公共卫生事件应急状态与国家突发事件应对的状态。各个状态下有不同的监管措施,国家监管机关的权力以及公民义务也进行了不同的划分。应当构建应急状态下的刑法理念、原理与规范,并使之系统化、制度化,使应急状态与日常状态下的行政或刑法规范适用成为两条并行的路径。

专题二:《意见》中的程序法理论研究

一、《意见》司法适用中的程序法视角

发言人:林喜芬,上海交通大学教授、博士生导师

《意见》中涉及的程序法问题主要有以下三个方面:第一,刑事司法应对紧急事态的总体原则应该谨慎、克制。总体上讲,在紧急事态过程当中,应该秉持一种常态司法、常态法治的克制和理性。第二,刑事司法实践对疫情的应对应分层次,在立法或司法解释层面,可以表现出从严从重的态势,但是刑事司法实践和程序操作上,应做到更加理性、克制,例如在疫情监控的同时不应忽视个人隐私权的保护。第三,行政证据和刑事司法证据的衔接和转化、因果关系判断等刑事证明方面的问题也不容忽视。

二、违反疫情防控行为的行政责任与刑事责任

发言人:寇树才,刑法委副主任,国浩(上海)律师事务所合伙人

在疫情期间,行政规范可以多适用,而刑事规范应保持克制。行政责任和刑事责任两者之间具有多重关系,包括递进关系、交叉关系、并科关系。刑法是以结果为本位的,而行政责任是以行为为本位的。在应对突发事件时,司法机关更要依法办事,严格执法,并注意以下三个问题:第一,不能扩大解释“违反国家规定”的范围。第二,必须要坚持主客观相一致的刑法基本原则。以对谣言的认定为例,认为应该充分考虑行为人究竟是对信息的真实可靠性系真心相信还是确切明知是虚假信息,如果有一定的信息获取渠道甚至多方的信息渠道得来的信息,又不以传播为目的,就不应该认定为编造、故意传播虚假信息罪。第三,应该坚持刑法的谦抑原则。刑罚作为最严厉的一种手段,是应对突发事件的一剂猛药,就像对待冠状病毒一样,我们必须要应对得当,治疗手段要适中,防止“用药”过量导致严重的后遗症。

三、疫情期间,如何保障在线庭审的合法性、公开性和当事人的诉讼权利

发言人:沈宁,刑诉委副主任、上海市华诚律师事务所合伙人

在线庭审从开庭前的准备到审判长宣布开庭到庭审结束,中间的每一个环节都要做到完全符合三大诉讼法对各自案件程序性的规定。并且,鉴于在线庭审的特殊性,在线庭审之前乃至庭审过程中法院要完成几项特殊的准备工作:确认案件属于可以在线庭审的案件;做好与当事人的沟通工作;落实好诉讼参与人的身份核实工作;做好技术辅导工作,确保诉讼参与人能够准确地使用相关技术;各家法院应做好充分的预案,以应对技术性的突发情况;在开庭过程中,法院应注意确保证据核对环节的准确无误。在线庭审属于一个相对封闭的环境,如何保障公开性便应引起重视。在线庭审只是目前疫情时期的“急就章”,不宜大规模推广。

四、疫情防控背景下若干刑诉法问题

发言人:张栋,华东政法大学教授、博士生导师、华东检察研究院学术委员会委员

首先,在线开庭和以前的网络视频开庭是有所区别的。其次,从保障当事人权利的角度,当下律师会见、阅卷等存在的问题应当予以关注。就“从重从快”的刑事政策来说,本人并不太担心“从快”,反而担心那些因疫情“慢”下来的刑事案件。现阶段案件办理节奏明显放缓,导致羁押的时间过长,这些案件中犯罪嫌疑人、被告人的权利保障问题其实更值得关注。另外,受疫情影响 ,现阶段取证方式发生了一些新的变化。

专题三:《意见》所涉刑法罪名的实务研析与司法适用

一、以危险方法危害公共安全罪的理解与适用

发言人:劳东燕,清华大学教授、博士生导师、教育部“长江学者奖励计划”青年学者、第二届首都十大青年法学家

《意见》中新冠肺炎患者或疑似患者出入公共场合的行为“以危险方法危害公共安全罪”的规定可能存在一些问题:第一,从体系解释角度理解“危险方法”应当是具有致人重伤或死亡的内在可能,其原因在于两个方面。一方面,以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯,其法定刑为3年以上10年以下有期徒刑,而故意伤害致人重伤作为侵害犯,其法定刑也不过是3年以上10年以下有期徒刑,两相对照,便可断定本罪中的“其他危险方法”在性质上至少应当具有导致他人重伤的现实可能。另一方面,这样的界定还可从对《刑法》第114条与第115条第1款的逻辑关系的解读中获得正当性根据。无论是将二者的关系理解为未遂犯与既遂犯的关系,还是基本犯与结果加重犯的关系,第114条中所蕴含的“危害公共安全”的具体危险与第115条第1款中的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的结果之间必然具有内在的关联。就目前来看,新冠肺炎病毒的危害性程度本身存疑,传染性虽高,但致人重伤或死亡的可能性有多高并不确定。第二,从程度上而言,成立“其他危险方法”的行为本身,必须同时具备导致多数人重伤或死亡的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。这是与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为进行同类解释所得出的结论。新冠肺炎患者病毒传染的行为是否具备这样的特征,也令人质疑。第三,从处罚合理性角度,即便认为行为满足了“以危险方法”的客观构成要件,也应优先考虑过失犯的可能性,而《意见》并没有过失以危险方法危害公共安全罪的存在余地。并且从期待可能性的角度也很难认定该类行为的可罚性。第四,从刑事政策角度,以妨害传染病防治罪进行处罚足以实现罪刑相当。并且将普通民众关进监狱或是有犯罪前科,长远社会效果不佳,在刑事政策上难说合理。另外,就《意见》中的两个具体规定来看:其一,“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的”,对此是否应当加上“无正当理由”的限制?因为,如果隔离场所存在交叉感染的风险或治疗条件有问题,做一刀切的处理显然并不合理,应为去罪化留下合理的空间。其二,“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新型冠状病毒传播的。”其中疑似病人如何界定,如果不予限定,会导致实践中的过于扩张;造成传播是一种危险还是具体后果,这直接影响量刑;不应只要认识到风险或可能性就认定为成立故意,对主观故意需要从两个角度去进行限定:一是认识风险至少应达到盖然性的程度,二是对风险的不容许性应有所认知。

二、妨害传染病防治罪的理解与适用

发言人:王恩海,刑法委副主任、华东政法大学教授

《意见》是对2003年《解释》的补充,《解释》仍然有效。并且,虽然新型冠状病毒属于《传染病防治法》规定的乙类传染病,妨害传染病防治罪也要求“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”,但仍可以适用本罪追究行为人的刑事责任。因为,国务院明确对本次新型冠状病毒采取甲类传染病管控措施;另外,如果仅仅将甲类传染病限于鼠疫、霍乱,在现有医学条件下,妨害传染病防治罪几乎成为虚置罪名。该罪的主观方面是过失而非故意。“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施”确实是行为人故意实施的,但这是对行为的“故意”而非对“结果”的故意,刑法中的故意是针对结果的主观心理态度。简而言之,法律中的“故意”针对的是结果而非行为,日常生活中的“故意”针对的是行为而非结果,对此,应当明确区分。本罪与过失以危险方法危害公共安全罪属于特殊法与一般法的关系,在传染病防治期间所实施的拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施的行为,追究妨害传染病防治罪的刑事责任,不能追究过失以危险方法危害公共安全罪的刑事责任。

三、编造、故意传播虚假信息罪中“虚假信息”的界定

发言人:李振林,华东政法大学刑事法学院副院长、副教授

把握刑法意义上虚假信息的范围,必须对应于刑法规定的具体罪名,以具体罪名的构成要件为标准,编造、故意传播虚假信息罪中的“虚假信息”必须同时具备“恶、假、害、特”四个要素。第一,“恶”即行为人主观上具有故意或意图。实践中尤其应注意区分明知是虚构或者编造的信息而传播和因为误听、误信而传播的界限。有的情况中信息真伪确实难以辨别,行为人主观上认为是真实的信息而传播,这种情况就不能认为行为人具有“恶”的要素。因此,只有故意编造并且将自己编造的相关信息予以传播的行为,以及明知道是他人编造的信息而故意传播的,才能说行为人具备“恶”的要素,才可能构成犯罪。所以,《意见》也指出,对于因轻信而传播虚假信息,危害不大的,不以犯罪论处,这主要就是因为不具备“恶”的要素。第二,“假”即所传达的信息内容可证明为假。应注意两点:一是这里的“假”是指当时可证明为假,不能以“事后诸葛亮”的心态来认定之前可证明为真或有一定事实根据的信息是假的;二是这里的“假”不包括事后被证实为真的情况。实践中也存在被传播的信息开始被辟谣为虚假信息,事后却被证实为真实信息的情况,这种情况则需要以“事后诸葛亮”的态度来认定为真实信息,而不能认定为虚假信息。第三,“害”即捏造或虚构谣言并产生可能危害之结果。刑法仅规制社会危害性最为严重的编造、故意传播虚假信息行为,所以“害”的程度需要达到“严重扰乱社会秩序”的程度。严重扰乱社会秩序,是指造成社会秩序严重混乱,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗等活动受到严重干扰甚至无法进行的情况,比如致使车站、码头等人员密集场所秩序严重混乱或采取紧急疏散措施等。对于近期出现的类似编造母猪开口说出防治新冠病毒配方、本次疫情系美国生化武器所致等谣言,由于其违背了一般的常识、常理,传播范围和受众范围有限,社会危害性有限,对于这类谣言即使是“疫情”信息,因不可能严重扰乱社会秩序,所以不应当纳入该罪规制范畴。第四,“特”即必须是特别、特定的信息,即有关险情、疫情、灾情、警情的信息,而不包括这四种信息以外的其他信息。针对疫情防控期间屡屡出现的网络造谣、传谣行为,有人认为,因为该罪所能规制的网络谣言被绝对、严格地限制为四种信息,故而导致对网络造谣、传谣行为的规制缺乏“广度”,建议在“警情”后加一“等”字,从而将编造、故意传播其他虚假信息的行为也纳入刑法规制范畴。但上述做法并不妥当,从实践来看,虚假信息确实不能全部包括在险情、疫情、灾情、警情四种类型之中,但并非所有虚假信息都可能“严重扰乱社会秩序”,具有其他严重社会危害性的信息已经被其他相关罪名所包含。即使可能有漏网之鱼,但这一弊端与刑法规范的明确性这一价值相比,应当还是选择刑法规范的明确性这一利远大于弊的结果。针对并不完全具备上述四个要素的虚假信息的传播行为,如果网络服务提供者推波助澜,致使谣言大量传播的,可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

四、疑似病人造成新冠病毒传播行为之定性

发言人:刘代华,中南财经政法大学教授

《意见》中对疑似病人成立以危险方法危害公共安全罪的规定存在以下质疑:第一,“疑似病人”的界定标准并不明确,实践中容易滥用。刑法意义上按照是否隔离可将疑似病人分为被隔离的疑似病人和未被隔离的疑似病人;按照是否携带病毒分为未携带病毒的疑似病人和携带病毒的疑似病人。并且其中携带病毒的疑似病人又可以分为感染者和未感染者,而感染者可以分为最终的确诊病人、自愈者。能引起病毒传播的疑似病人只能是病毒携带者,但事后能查证到并受到处罚的疑似病人只能是最终被确诊者。否则,我们就会将所有疑似病人进入公共场所或公共交通工具的行为视为行为犯或抽象危险犯,从而极度拓宽打击范围。第二,从行为性质上讲,《意见》对疑似病人拒绝隔离进入公共场所的行为定性存在疑问。按照《意见》的规定,新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体,造成新型冠状病毒传播的,应当认定为以危险方法危害公共安全罪。但是,其一,这类行为是否能够产生类似于投毒、爆炸、决水或放火一样即时性的巨大危害尚且存疑;其二,投放危险物质罪中的“危险物质”包括传染病病原体,疑似病人进入公共场所或公共交通工具的行为危害公共安全的程度显然不能与投放传染病病原体的行为相提并论。第三,因果关系认定存在困难。疑似病人进入公共场所或公共交通工具与造成病毒传播的结果之间是否存在因果关系难以认定,除非能确认排除了其他所有的传染源,但这一点目前根本无法做到。按照客观归责理论,似乎可以用流行病学的理论证明疑似病人制造了一个不被允许的风险(风险升高),但是无法证明是实现了该构成要件的结果。因为现有科学无法界定疑似病人成为确诊病人的比例,以及疑似病人是否携带病毒的比例。因此,疑似病人拒绝隔离进入公共场所或公共交通工具只是违反了传染病防治的行政管理规定,而不是危害公共安全。第四,主观方面的犯罪故意难以认定。《意见》中对疑似病人造成传染病传播的规定和《刑法》第129条所规定的丢失枪支不报罪特别类似。因为疑似病人进入公共场所或公共交通工具,并不受处罚,而只能等到造成了传染病传播的结果才能成立犯罪,但第129条规定的结果是一种特别的客观处罚条件,这种客观处罚条件的规定应该是立法规定之后才具有合法性,而司法文件创设的客观处罚条件,明显属于越权。此外,疑似病人能否认识到自己进入公共场所或公共交通工具便可造成新冠病毒传播的结果取决于行为人是否认识到自身系病毒携带者或感染者,这在医疗专家都存在困惑的情况下,要一个普通的人认识到自己为新冠病毒的携带者或感染者,无异于苛求。故意中的认识因素中要求行为人认识到行为造成结果发生具有高度盖然性,否则,不能认定行为人对自己的行为造成危害结果具有认识。在《意见》相关规定既已形成的情形下,应该从责任减轻或免除的角度来看待该行为。以武汉为例,应该考虑抗疫初期无法收治或隔离阶段、全收全治阶段和后新冠肺炎疫情阶段,在第一阶段,所谓的疑似病人根本无法得到及时医治甚至隔离,此时,疑似病人四处寻医访药,或者从隔离点逃离前往自行联系好的医院等行为应该属于一种自救行为。这种自救行为在期待可能性理论下可以取消罪责。

五、新冠肺炎防控中相关罪名适用的理解与反思

发言人:赵运锋,上海政法学院教授、法学博士、《上海政法学院学报》常务副主编

过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪可以从以下几方面进行区分:首先,犯罪主体和危害后果。主体上,过失以危险方法危害公共安全罪是自然人犯罪,妨害传染病防治罪的主体则包括单位和自然人;后果上,前者是造成危害结果,后者是危害结果(传染病传播)或者造成危险。妨害传染病防治罪侵害的法益不止是防控管理秩序,也包含公共安全,因此,从法益性质上无法截然区分两个罪名。第二,有学者提出的“可以根据是平时还是疫情期间”区分两罪,即如果是平时则选择适用过失以危险方法危害公共安全罪,如果是疫情防控期间则适用妨害传染病防治罪。然而,平时还是防疫期间并不是构成要素,更多的是理论上主观添加的要素,不应该成为区分两罪的标准。两罪应属于法条竞合关系。过失以危险方法危害公共安全罪是一般条款,妨害传染病防治罪是特殊条款,根据特别条款优于一般条款的原则,当下,按照妨碍传染病防治罪认定更为合适。第三,从行政法的角度看,对乙类传染病采取甲类传染病的预防、控制措施,是出于行政管理的需要,系从防控传染病角度实施的行政管理措施,对该行政法上的规定,能否在刑法当中直接采用应当引发进一步思考。将“采取甲类传染病预防、控制措施的乙类传染病”归为刑法罪状中的甲类传染病,有其局限性,只是一种特殊时期的权宜之计,严格来说,并不符合罪刑法定原则。修改前置法甲类传染病的范畴或者刑法罪状的表述才是长久之计。

六、疫情防控期间拒绝隔离的刑事责任

发言人:张开骏,上海大学副教授

首先,《意见》中规定的行为人能否成立以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪,要做精细的刑法教义学分析,应该综合考察客观方面和主观方面。在客观方面,需要根据行为人的健康状况(即是否感染了新冠病毒)、防护程度,与外界接触范围、时间和形式等,判断行为是否可能造成危害公共安全的具体危险。在主观方面,需要考察行为人对自己可能携带新冠病毒(感染新冠肺炎)的认识程度,以及对拒绝隔离的行为及其结果的认识和意志程度。在判断有责性以及是否追究刑事责任时,不能忽略行为人未遵守隔离规定的缘由。客观上存在拒绝隔离的行为,具有感染不特定或多数人即危害公共安全的具体危险;主观上明知自己感染了新冠肺炎,希望或放任感染不特定或多数人,即具有危害公共安全的故意,方可成立以危险方法危害公共安全罪。客观上拒绝隔离的行为具有感染不特定或多数人即危害公共安全的具体危险,主观上是过失的,则成立过失以危险方法危害公共安全罪。其次,客观上拒绝隔离的行为不具有感染不特定或多数人即危害公共安全的具体危险,则不成立以危险方法危害公共安全罪或过失以危险方法危害公共安全罪,但根据具体情况,有成立寻衅滋事罪或故意伤害罪的余地。最后,为了救助自己或家人,而外出寻医问药的,即便客观上危害公共安全、侵害他人生命健康利益或者扰乱疫情防控秩序,也有必要适用紧急避险或期待可能性法理,而阻却违法性或阻却责任,不予追究刑事责任。

七、新冠肺炎疫情期间妨害传染病防治罪适用的相关问题

发言人:骆群,上海政法学院副教授、法学博士

妨害传染病防治罪的司法适用应当围绕行为对象、行为方式、主观罪过、危害后果等方面来进行。妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪发生竞合时,应优先适用妨害传染病防治罪,因为,相较于口袋罪的过失以危险方法危害公共安全罪,本罪更能体现当下问题的针对性以及直观体现出对危害传染病防治行为的打击。

八、虚假广告罪与诈骗罪的界限

发言人:傅建平,刑诉委副主任、上海七方律师事务所合伙人

虚假广告罪与诈骗罪可以从侵犯法益的性质、犯罪主体要件、行为手段及行为方式以及是否以相关前置法为依据等方面对两个罪名进行区分。并且,在有些情形下不排除虚假广告行为与诈骗行为存在手段与目的的牵连关系,需要从一重处罚。

十、《意见》的适用应严守刑事司法的底线思维

发言人:张绍谦,上海交通大学教授、博士生导师、上海市法学会刑法学研究会副会长

该《意见》的快速出台,表明了最高司法机关在抗疫面前的姿态,对处于疫情恐慌中的公众能够起到一定的安抚作用,并且对拒绝隔离人员引发疫情传播的行为也能起到有效的抑制。正是因为《意见》出台系出于应时性的需要而比较仓促,内容上也存在部分规定比较模糊、可操作性比较困难等问题,司法机关在适用该《意见》时更应非常谨慎,严守刑事法治的基本要求和司法底线,避免出现司法办案的无限扩大化。其一,对于每个要件的解释必须严格按照法律和司法解释相关规定;其二,证据的证明不能缩减,对于每一构成要素均需做到确实充分程度;其三,对于此类案件的处理,仍应坚持宽严相济刑事政策及刑法谦抑精神,除了明显具有报复社会等主观恶意或者造成严重后果的,刑法不宜轻易介入。

专题四:会议总结

经过三个环节的专题研讨,会议最终进入总结发言阶段,该阶段由华东政法大学刑事法学院党委书记王永全教授主持。

总结发言人:刘宪权,中国刑法学研究会副会长、上海市法学会刑法学研究会会长、上海市一流学科刑法学的学科带头人

第一,应严格限定以危险方法危害公共安全罪的适用范围。对于将拒绝执行防疫措施的行为认定为以危险方法危害公共安全罪应当持谨慎、严格的态度,除非拒绝执行防疫措施的行为人出于报复社会、发泄不满等动机,希望造成传染病传播的后果,否则一般不应当认定为以危险方法危害公共安全罪。有学者提出,只要行为人对传染病传播的后果是放任的,在导致传染病传播后果的情况下,即可认定为以危险方法危害公共安全罪。我认为,很多情况下,抗拒防疫措施行为人对于导致传染病传播后果往往是不明知的;也有很多情况,行为人即使知道但往往都是持“轻信能够避免”的心理态度,即其对于造成传染病传播后果也是排斥、否定的。因此,拒绝执行防疫措施行为中除极少数具有直接故意罪过外,很难存在放任传染病传播后果的间接故意罪过。并且,《意见》第2条在罗列客观方面表现的前面,着重加了“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”的要求,对行为人主观上做了特别严格的限定。刘教授据此认为,根据《意见》这一具有十分明确排他性质的规定,对于不属于《意见》规定中两种情形的拒绝疫情防控措施行为,均不能认定为以危险方法危害公共安全罪。第二,如何准确界分妨害传染病防治罪和过失以危险方法危害公共安全罪。时下理论上有人主张妨害传染病防治罪是一个混合罪过甚至是故意的犯罪,该种观点实际上是将故意犯罪的“故意”与一般行为的“故意”相混淆,或将对违法违规的“明知故犯”想当然地认为是故意犯罪。并且,从该罪名的法定刑设置上来看,也不可能是故意犯罪。妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪两罪的区别首先表现为犯罪主体的不同,妨害传染病防治罪的犯罪主体除包括刑法第330条第1款前三项规定的具有防疫职责之特殊主体外,还包括第四项规定拒绝执行预防措施的一般主体;而过失以危险方法危害公共安全罪的犯罪主体只能是一般主体。当两罪在犯罪主体上出现重合时,行为发生场合的不同则是区分两罪的关键所在。妨害传染病防治罪主要发生于“疫情防控期间”,而过失以危险方法危害公共安全罪主要发生于“日常生活”中。

(注:以上嘉宾观点,根据录音整理,未经本人审阅)



供稿:上海律协刑诉法与刑事辩护业务研究委员会

      上海律协刑法与刑事辩护业务研究委员会

执笔:崔志伟   上海师范大学哲学与法政学院讲师





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